Geschäftsführung, Gesellschaftsrecht, in eigener Sache, Vorträge

Beim Geschäft hört die Freundschaft auf – Rechtssicher gemeinsam gründen

Am Montag, 12.09.2016 von 17 – 19 Uhr halte ich für die Innowerft in Walldorf einen Workshop „Beim Geschäft hört die Freundschaft auf – Rechtssicher gemeinsam gründen“ für alle, die sich zu mehreren zu einem gemeinsamen Unternehmen zusammenschließen wollen. Zielgruppe sind also Startups, aber auch erfahrene Unternehmer, die einen oder mehrere Geschäftspartner beruflich „heiraten“ möchten.

„Heiraten“ – ist das nicht ein bißchen übertrieben? Wir wollen doch nur zusammenarbeiten! Auch wenn man „Selbständig“ nicht mit „Selbst und ständig“ übersetzt, ist das Bild mit der Ehe für eine Gesellschaft trotzdem passend. Die Zusammenarbeit ist sehr intensiv und schließlich hat man ein gemeinsames Kind – das Unternehmen. Da geht es nicht nur ums Geschäft, sondern auch um Gefühle und vor allem um die gemeinsamen Werte. Die bestimmen, was im Unternehmen passiert, wenn es mal nicht so rund läuft. Und Trennungen sind im Gesellschaftsrecht nicht einfacher als bei einer Ehescheidung – und häufig genauso teuer!

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Einstellung der Insolvenz der GmbH: Folgen für den Gesellschafter-Geschäftsführer

Stellt das Gericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GmbH mangels Masse ein, stellt sich die Frage, welche Konsequenzen das für den Gesellschafter und/oder Geschäftsführer hat. Vor allem dann, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer selbst auch in der Insolvenz ist, entstehen bange Fragen:

  • Können die GmbH-Gläubiger jetzt direkt auf mich zukommen?
  • Wirkt sich die Einstellung des Insolvenzverfahrens für die GmbH auf meine eigene Restschuldbefreiung aus?

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Darf die Komplementär-GmbH ihrer GmbH & Co. KG ein Darlehen geben?

Bei der Gründung einer GmbH & Co. KG wird immer wieder bedauert, dass das Stammkapital der Komplementär-GmbH als „totes Kapital“ auf dem GmbH-Konto herumliege, während es doch eigentlich die GmbH & Co. KG benötige, um ihren Geschäftsbetrieb aufzunehmen. Was liegt näher, als dass die GmbH „ihrer“ GmbH & Co. KG ein Darlehen gewährt? So wird es dann Gründern auch häufig von Steuerberater- oder Unternehmensberaterseite empfohlen.

Die klassische Gestaltung

Man gründet also eine GmbH, zahlt das Stammkapital von 25.000 Euro ein und macht die GmbH zur Komplementärin einer GmbH & Co. KG, an der man selbst als Kommanditist beteiligt ist („man“ steht in diesem Fall für einen oder mehrere Gesellschafter; dies ist für die vorliegende Gestaltung wie Rechtsfrage unerheblich). Sodann gewährt die GmbH der GmbH & Co. KG ein Darlehen in Höhe des Stammkapitals (oder darunter).

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Pensionszusage und die Freude auf den Ruhestand – Widerspruch?

Die Freude auf den Ruhestand ist Manchem verdorben:

Zahlreiche Pensionszusagen sind hoffnungslos unterfinanziert. Der Gesellschafter-Geschäftsführer muss fürchten, dass die Zahlung seiner Altersvorsorge die GmbH in den Ruin stürzt.

Ein Einzelunternehmer kann Einzahlungen für die Altersvorsorge steuerlich nur als Sonderausgaben absetzen. Dies ist für viele Einzelunternehmer Grund genug, eine GmbH zu gründen: Diese kann Rückstellungen für Pensionszahlungen bilden und dadurch ihre Steuerlast mindern. Außerdem sind die Einzahlungen für die Lebensversicherung, welche die Pensionszusage finanziell absichert, echte Betriebsausgaben.

Dies erhellt den gesamten Problemkreis, in dem Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer stehen:

  • Die Pensionszusage als Steuersparmodell wird durch das Finanzamt kritisch betrachtet. Werden die Spielregeln nicht genau beachtet, droht die Behandlung als verdeckte Gewinnausschüttung.
  • Viele Pensionszusagen sind nicht ausreichend refinanziert. D.h. die GmbH hat zwar versprochen, ihrem Geschäftsführer eine Pension zu zahlen. Sie kann es sich aber nicht leisten, dieses Versprechen einzuhalten, weil sie hierfür nicht genügend Rücklagen gebildet hat.
  • In der Insolvenz der GmbH besteht das Risiko, dass der Insolvenzverwalter die Rückdeckungsversicherung zur Masse zieht.
  • Im Normalfall wird der Erwerber eines Unternehmens eine Pensionszusage nicht übernehmen wollen; schlimmstenfalls ergeben sich nach dem Unternehmensverkauf Streitigkeiten über die Zahlung der Pension.

Die Pensionszusage als Risiko beim Unternehmensverkauf:

Sowohl beim Erwerb aller Anteile (sog. Share-Deal) wie auch beim Erwerb sämtlicher Unternehmenswerte (sog. Asset-Deal) kauft der Unternehmenskäufer die Pensionsverpflichtungen sowohl gegenüber allen Angestellten als auch gegenüber den Geschäftsführern des Unternehmens mit.

Übernehmer kleiner und mittlerer Unternehmen kaufen häufig ohne gründliche Überprüfung und glauben einfach dem, was ihnen der Firmeninhaber und dessen Steuerberater über den Stand des Unternehmens berichten. Das ist riskant, denn:

  • Erweist sich erst nach dem Unternehmenskauf, dass die Pensionsvereinbarungen rechtlich unsauber oder steuerlich unwirksam geregelt sind, sind Gewährleistungsansprüche schwierig durchzusetzen. Häufig werden Ansprüche im Unternehmenskaufvertrag zulasten des Übernehmers sogar ausdrücklich ausgeschlossen.
  • Dieselbe Falle schnappt zu, wenn der Übernehmer erst nach dem Notartermin feststellt, dass das Unternehmen nicht genügend angespart hat, um die Pension des Übergebers zu bezahlen. Nun muss neben dem Geschäftsführer-Gehalt des Übernehmers zusätzlich das Ruhegehalt erwirtschaftet werden. Auch hier lassen sich Gewährleistungsansprüche ggf. schwer begründen.

Zusammengefasst: Pensionszusagen erschweren den Unternehmenskauf. Ohne gründliche Überprüfung sollte man ein Unternehmen nicht kaufen.

Pensionszusage als insolvenzsichere Altersvorsorge?

„Die Rente ist sicher“ – nahezu bei jeder Unternehmensinsolvenz treibt dieser Satz dem Gesellschafter-Geschäftsführer die Zornesröte ins Gesicht. Er erlebt nämlich ein ganz anderes Szenario: Der Insolvenzverwalter versucht alles, um dem Gesellschafter-Geschäftsführer seine Ansprüche auf die Rückdeckungsversicherung zu entwinden.

Nur wenn die Rückdeckungsversicherung wirksam an den Gesellschafter-Geschäftsführer verpfändet ist, kann er seine Altersvorsorge behalten. Da allerdings bei der Gestaltung von Pensionszusagen häufig an Beratung gespart wird, stehen die Chancen der Insolvenzverwalter gut sich durchzusetzen.

Einschlägige Internetseiten für Finanzberater warnen daher ausdrücklich davor, Pensionsvereinbarungen ohne Steuerberater und Anwalt zu gestalten: Die Haftpflichtversicherung des Finanzberaters kommt hierfür nicht auf.

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Geschäftsführung, Gesellschaftsrecht, Lösungen für Gesellschafter

GmbH- Gründung – Basics

Sie denken darüber nach eine GmbH zu gründen und möchten sich über die Grundlagen/ Basics informieren. Dann sind Sie hier an der richtigen Stelle!

Was ist eine GmbH? Die GmbH ist eine juristische Person, sie ist Kaufmann und Handelsgesellschaft. Sie ist nicht börsennotiert.

Die Gründung der GmbH vollzieht sich in mehreren Schritten:

  • Eine Mindestanzahl an Gesellschaftern ist nicht erforderlich. Eine nur durch einen Gesellschafter gegründete GmbH (Einmann-GmbH) ist zulässig.
  • Der Gesellschaftsvertrag ist zwingend notariell zu errichten und von allen Gesellschaftern zu unterschreiben. Wird hierbei ein Gesellschafter durch Vollmacht von einer anderen Person vertreten, so muss auch diese Vollmacht notariell beurkundet werden.
  • Das Stammkapital (mindestens 25.000 Euro) setzt sich aus den Geschäftsanteilen aller Gesellschafter zusammen, die für jeden Gesellschafter in unterschiedlicher Höhe festgelegt werden können.
  • Die GmbH entsteht erst mit der Eintragung im Handelsregister, doch sind die Vorschriften des GmbH-Gesetzes, mit Ausnahme der die Rechtsfähigkeit erfordernden Regelungen, bereits auf die GmbH im Gründungsstadium anzuwenden. Hier sollte aber das Problem der so genannten Unterbilanzhaftung nicht vernachlässigt werden (näher hierzu).
  • Achtung! Eine Gruppe von Gesellschaftern ist bis zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Mit Vertragsschluss wird sie zur Vorgesellschaft mit den oben dargestellten Folgen.

Organe der GmbH sind die Gesellschafterversammlung und der/die Geschäftsführer. Die GmbH wird durch den (oder die) Geschäftsführer vertreten, der selbst nicht Gesellschafter sein muss. Die Bestellung der Geschäftsführer erfolgt in dem Gesellschaftsvertrag (Satzung)  oder durch Beschluss der Gesellschafter
(§§ 45, 46 GmbHG). Sie kann jederzeit widerrufen werden, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht wirksam etwas anderes bestimmt.

Grundsätzlich haften die Gesellschafter nicht mit ihrem Privatvermögen. Geschäftsführer haften der Gesellschaft gegenüber auch mit ihrem Privatvermögen (sofern sie auch Gesellschafter sind), wenn sie ihre Arbeit nicht mit der „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes“ erledigen ( § 43 GmbHG)  (Näher hierzu).

Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, so hat der Geschäftsführer gem. § 64 Abs. 1 GmbHG ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Dies gilt sinngemäß, wenn sich eine Überschuldung der Gesellschaft ergibt. Andernfalls macht er sich strafbar! (siehe auch)

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Aufsichtsrat – Streit mit dem Vorstand

Das Verhältnis zwischen Aufsichtsrat und Vorstand ist oft nicht unproblematisch. Der Vorstand als Organ der Geschäftsleitung ist zwar nicht den Weisungen des Aufsichtsrats unterworfen, unterliegt jedoch seiner Kontrolle. Bei Ausübung der Kontrollfunktion durch den Aufsichtsrat kommt es immer wieder zu Reibungspunkten.

Das Aktiengesetz überträgt dem Aufsichtsrat weitgehende Überprüfungsrechte und -pflichten. Der Vorstand entspricht nicht immer seiner Auskunftspflicht gegenüber dem Aufsichtsrat. Dadurch wird der Aufsichtsrat in einer effektive Ausübung seiner Kontrollfunktion behindert.

Das Gesetz legt in den §§ 90, 111 AktG fest, dass der Aufsichtsrat vom Vorstand Berichte verlangen kann. Über Konsequenzen bei einer Weigerung des Vorstands ist auf den ersten Blick dem Gesetz nichts zu entnehmen. Nach § 407 AktG kann das Registergericht von Amts wegen ein Zwangsgeldverfahren einleiten und zu einer maximalen Ordnungsstrafe in Höhe von 5.000 € greifen. Ob daneben auch zivilrechtlich seitens des Aufsichtsrats als Kollektiv gegen den Vorstand geklagt werden kann, ist umstritten. Die Rechtsprechung ist bei der Anerkennung eines solchen Interorganstreits sehr zurückhaltend.

Was muss, was kann und was sollte der Aufsichtsrat also tun, wenn der Vorstand die Kooperation verweigert?

Der Klageweg ist umstritten, zeitaufwendig und nicht unbedingt erfolgversprechend. Dennoch kann der Vorstand nicht völlig ohne Konsequenzen gegen seine Berichtspflicht verstoßen.

Auf der anderen Seite ist der Aufsichtsrat gesetzlich verpflichtet, alles Erforderliche zu tun, um seiner Kontrollpflicht gerecht zu werden. Unterlässt er es, den Vorstand zur Berichterstattung aufzufordern, läuft er Gefahr, in die Haftung zu geraten.

Der Aufsichtsrat muss seinen gesetzlichen Verpflichtungen nachkommen. Er ist verpflichtet, die Geschäftsführung durch den Vorstand zu überwachen. Für das Handeln der Aufsichtsratsmitglieder gelten nach den §§ 116, 93 AktG die Sorgfaltsanforderungen eines ordentlichen und gewissenhaften Aufsichtsratsmitglied. Das Gesetz verlangt, dass der Aufsichtsrat den Vorstand zur Auskunftserteilung auffordert.

Unterbleibt eine ordnungsgemäße Zusammenarbeit durch den Vorstand, ist der Aufsichtsrat verpflichtet, weitere Schritte einzuleiten.

Der Aufsichtsrat kann in dieser Situation die Hauptversammlung nach § 111 AktG einberufen, die Geschäftsordnung des Vorstands ändern und – nach erfolgloser Abmahnung – den Vorstand oder einzelne Mitglieder nach § 84 AktG abberufen.

Das einzelne Aufsichtsratsmitglied kann den Vorstand nach § 90 Abs. 3 Satz 2 AktG zur Berichterstattung gegenüber dem Aufsichtsrat auffordern. Kommt der Vorstand diesem Begehren nicht nach, ist eine Klage des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds in eigenem Namen möglich.

Jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied sollte zur Vermeidung eigener Haftungsrisiken auf eine sorgfältige Mandatsausübung achten. Dies ist gerade in Krisenzeiten des Unternehmens wichtig. Aus § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG ergibt sich, dass das einzelne Aufsichtsratsmitglied die Beweislast trägt, alle erforderlichen Maßnahmen getroffen zu haben, um seinen Sorgfaltsanforderungen gerecht zu werden. Zur Entlastung sollte auf eine genaue Dokumentation der Mandatsausübung Wert gelegt werden.

Das Aufsichtsratsmitglied sollte, wenn es der Ansicht ist, dass das Kollektiv des Aufsichtsrat nur unzureichend gegen den Vorstand vorgeht, entsprechende Anträge in den Sitzungen stellen. Rechtswidrige Beschlüsse sind abzulehnen, Zweifel an Initiativen zu äußern und alles sorgsam zu dokumentieren. Hierfür empfiehlt sich eine Aufnahme der Bedenken in das Sitzungsprotokoll oder jedenfalls eine schriftliche Fixierung. Gegebenenfalls können auch Zeugen hinzugezogen werden.

Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung ist auch der Abschluss einer D & O – Versicherung zu empfehlen. Die Beiträge für diese Art der Haftpflichtversicherung für Führungskräfte werden regelmäßig von der Gesellschaft getragen.

Schließlich ist auch eine Klage bei Verstoß gegen die Berichtspflicht nach § 93 Abs. 3 Satz 2 AktG durch das einzelne Aufsichtsratsmitglied möglich. Sollte eine produktive Zusammenarbeit nicht erreichbar sein, ist als letztes Mittel an ein Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat zu denken, um sich vor weiteren Haftungsrisiken zu schützen.

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Handelsregistereintragung – für welche Unternehmen sinnvoll?

Solange Unternehmen, die als Einzelunternehmen oder als Personengesellschaft geführt werden, klein sind, ist die Eintragung ins Handelsregister nicht Pflicht. Sie haben aber die Möglichkeit sich eintragen zu lassen.

Wer hat die Wahl, ob er sich ins Handelsregister eintragen lässt?

Nach dem Handelsgesetzbuch (HGB) ist grundsätzlich jeder Gewerbebetrieb ins Handelsregister einzutragen (nicht also die freien Berufe, wie Rechtsanwalt, Ärzte oder Steuerberater). Eine Ausnahme gilt nur, wenn das Unternehmen ,,nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert“ (§ 1 Abs. 2 HGB). Diese kleinen Unternehmen werden auch als Kleingewerbetreibende bezeichnet.

Wann ist ein Unternehmen so ,,klein“, dass es sich nicht ins Handelsregister eintragen lassen muss?

Leider wollte der Gesetzgeber sich nicht genau festlegen lassen, ab welcher Größe ein Unternehmen der Eintragungspflicht unterliegt. Vielmehr hängt es immer vom Zusammenspiel aller Umstände ab, ob ein Unternehmen noch Kleingewerbe ist oder nicht mehr. So gibt es keine Mindestkriterien oder festen Grenzen für Bilanzsumme, Betriebsvermögen, Umsatz, Gewinn oder Arbeitnehmerzahl. Sie müssen sich überlegen, ob Ihr Betrieb einfach gestaltet und leicht überschaubar ist, so dass für Sie eine kaufmännische Organisation nur eine unnötige Belastung wäre. Wenn Ihr Betrieb nur mit Hilfe einer entsprechenden Organisation überschaubar und beherrschbar ist, sind Sie ein kaufmännisches Unternehmen.

Um Ihnen eine grobe Abschätzung zu ermöglichen, ob Sie sich im Handelsregister eintragen lassen müssen, können Sie sich folgende Fragen stellen:

  • Üben Sie Ihre gewerbliche Tätigkeit regelmäßig aus ?
  • Haben Sie dafür Räume angemietet oder nutzen Sie im eigenen Haus eigene Räume für Ihre gewerbliche Tätigkeit ?
  • Haben Sie mehr als fünf Lieferanten ?
  • Sind Sie überregional tätig ?
  • Haben Sie mehr als einen Vollzeitmitarbeiter, der für Sie produktiv tätig ist (also nicht nur in der Verwaltung) ?
  • Nehmen Sie Bankkredit über 5.000 Euro für Ihr Unternehmen in Anspruch ?
  • Haben Sie mehr als 250.000 Euro Umsatz pro Jahr ?
  • Haben Sie mehr als 30.000 Euro Gewinn pro Jahr ?
  • Bilanzieren Sie, d.h. führen Sie eine doppelte Buchführung, nicht nur eine Einnahme-Überschuss-Rechnung ?
  • Beschäftigen Sie einen Buchhalter ?
  • Beschäftigen Sie einen Lohnbuchhalter ?

Wenn Sie alle Fragen mit nein beantworten, können Sie recht sicher sein, dass Sie sich nicht im Handelsregister eintragen lassen müssen. Erreichen Sie die oben genannten Umsatz- oder Gewinnzahlen oder beantworten Sie mehr als fünf der anderen Fragen mit ja, könnte es sein, dass Sie eintragungspflichtig sind und sollten das zumindest prüfen.

Was sind die Vorteile der Eintragung in das Handelsregister?

Als Vorteil kann gelten, dass ein im Handelsregister eingetragenes Unternehmen als professionell gilt. Auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) oder das nicht eingetragene Einzelunternehmen genießen keinen schlechten Ruf, schließlich haften die Inhaber mit ihrem gesamten Privatvermögen. Die Eintragung ins Handelsregister bedeutet aber im Normalfall, dass das Unternehmen eine bestimmte Größe erreicht hat und das schafft bei den Vertragspartnern Vertrauen.

Man kann sich eine Firma wählen, die vom Namen des Inhabers unabhängig sind. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann nicht Fantasia GbR heißen, sondern muss immer Vornamen und Nachnamen der Mitgesellschafter aufführen. Dagegen ist die Kosmos OHG darstellbar, ohne dass im Firmennamen der Name der Gesellschafter genannt wird.

Was sind die Nachteile der Eintragung in das Handelsregister?

Mit Eintragung ins Handelsregister ist man Kaufmann. Kaufleute müssen bilanzieren, d.h. mit Eintragung ins Handelsregister wird die doppelte Buchführung Pflicht.

Für die Kaufleute gelten die besonderen Regeln des Handelsgesetzbuchs. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sind Kaufleute Profis. Daher sind diese Regeln häufig schärfer als unter Nichtkaufleuten. Kaufleute müssen zum Beispiel Warenlieferungen unverzüglich nach Eingang untersuchen und etwaige Mängel rügen, weil sie sonst ihre Rechte verlieren. Kaufleute können sich mündlich verbürgen, Nicht-Kaufleute nur schriftlich.

Der IHK-Beitrag ist für nicht im Handelsregister eingetragene Unternehmen günstiger.

Die Eintragung im Handelsregister ist kostenpflichtig.

Fazit: Ob man sich eintragen lässt, wenn man nicht dazu verpflichtet ist, muss man sich gut überlegen.

Was passiert, wenn ich mich nicht eintragen lasse, obwohl ich eintragungspflichtig bin?

Wer aufgrund Art und Umfang seines Unternehmens Kaufmann ist, muss sich ins Handelsregister eintragen lassen. Stellt das Handelsregister fest (zum Beispiel, weil ein „netter Konkurrent“ darauf hinweist), dass ein eintragungspflichtiges Unternehmen seiner Registerpflicht nicht nachkommt, fordert es unter angemessener Fristsetzung dazu auf, die Registereintragung vornehmen zu lassen.

Meldet der Eintragungspflichtige dann das Unternehmen nicht an, kann das Handelsregister diese Pflicht per Zwangsgeld durchsetzen. Gegen die Verfügung des Gerichts, sich eintragen zu lassen, sind Rechtsmittel möglich, die aber natürlich nur greifen, wenn das Gericht sich geirrt hat, weil keine Eintragungspflicht besteht.

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